Поделиться статьёй:
Дронов О. Б.,
практикующий юрист
Замена неиспользованного отпуска
денежной компенсацией
В последнее время в практике, в том числе и в судебной, стала появляться позиция, согласно которой неиспользованные отпуска «сгорают». Так ли это?
Данную выплату регламентирует ст. 126 ТК РФ, и претендовать на нее могут не все. Замена отпуска денежной компенсацией разрешена в случае, когда ежегодный оплачиваемый отпуск составляет более 28 дней, то есть удлиненный. В данном случае можно получить в виде денежной компенсации то количество дней отпуска, которые превышают 28, но 28 дней все равно придется отгулять, пусть даже не сразу. В нашей стране право на удлиненный отпуск есть у достаточно большого числа работников.
ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ
Удлиненный отпуск в размере 31, а не 28 календарных дней предоставляется, конечно же, тем, кто моложе 18 лет, согласно ст. 267 ТК РФ. Не менее 30 календарных дней отпуска имеют пожилые граждане и инвалиды, муниципальные служащие, судьи, работники прокуратуры, следователи, сотрудники полиции и таможенных органов. Отпуск в размере от 30 до 40 календарных дней предоставляется спасателям профессиональных аварийно-спасательных служб и профессиональных аварийно-спасательных формирований. Отпуск в 35 календарных дней получают гражданские служащие, замещающие высшие и главные должности гражданской службы. А вот члены Совета Федерации и депутаты Государственной думы могут отдыхать 42 дня.
Выплата компенсации за неиспользованные дни отпуска, превышающие 28 календарных дней, производится по решению руководителя и не является обязательной для него, он может обязать работника все же отгуливать отпуск вместо компенсации.
Для получения компенсации работник обязан подать заявление на имя руководителя, это является обязательным условием предоставления компенсации за отпуск, т. к. судебная практика доказывает, что в случае немотивированного отказа работодателя от предоставления компенсации при отсутствии соответствующего заявления от работника суды встают на сторону работодателя.
Рассчитывая дни отпуска, подлежащие компенсации, следует помнить следующее: замене подлежат дни не суммированных и не перенесенных отпусков, а превышающие 28 дней в связи с наличием удлиненного отпуска. Так, например, работник имеет право только на 28 дней отпуска. Один год он не ходил в отпуск вовсе и поэтому на следующий год отгулял 28 дней, а еще 28 попросил заменить компенсацией. В данном случае, согласно части второй ст. 126 ТК РФ, работник не имеет права на компенсацию. А вот если работник претендует на удлиненный отпуск в 42 дня, допустим, являясь депутатом Государственной думы, то он может по заявлению компенсировать 14 дней отпуска.
Сейчас практика складывается таким образом, что работодатели не отказывают в замене части отпуска компенсацией, т. к. четких норм законодательства по данному вопросу нет. Но существует некий спорный момент: удлиненный отпуск является таким же гарантированным основным ежегодным отпуском, как и у остальных категорий работников отпуск в 28 календарных дней, поэтому он должен быть полноценно отгулян, а не заменен денежными средствами (т. к. дается не просто так, а по определенной специфике работы, по которой работнику для нормального состояния здоровья положено дольше отдыхать). Однако ст. 126 ТК РФ не запрещает данной замены, а пока в данном вопросе кодекс является основным законодательным актом.
Сам расчет производится следующим образом: сначала рассчитывается средний дневной заработок (по правилам расчета отпускных). Вся сумма заработной платы за последние 12 месяцев делится на 12 и на среднемесячное число календарных дней, т. е. на 29,3, затем средний дневной заработок умножается на количество дней, которые по заявлению работника он хочет заменить компенсацией.
Документальное оформление замены части отпуска компенсацией состоит в заявлении сотрудника на данную компенсацию, приказе руководителя о замене части отпуска денежной компенсацией, внесением данной информации в личную карточку сотрудника, внесением информации в график отпусков.
Теперь немного о правильном написании заявления на замену части отпуска денежной компенсацией. Унифицированной формы заявления нет, но обозначить некоторые моменты все же стоит: основной или дополнительный отпуск, период работы, за который предоставлен отпуск, количество дней, за которые работник хочет получить компенсацию. Также рекомендуется использовать стандартное заполнение бланка заявления, указывая в верхнем правом углу название организации, Ф.И.О. руководителя, на имя которого составляется заявление, ниже данные сотрудника (Ф.И.О., должность, подразделение, табельный номер). В середине страницы – название документа: заявление. Далее по тексту с красной строки излагается содержание заявления, то есть просьба о компенсации за неиспользованный отпуск или замена части отпуска компенсацией.
[Наименование должности руководителя]
[наименование организации]
[Ф.И.О. руководителя]
от [должность, Ф.И.О. работника]
Заявление о замене отпуска денежной компенсацией
Прошу предоставить мне ежегодный оплачиваемый отпуск за [указать рабочий период] на [количество] календарных дней с [число, месяц, год] по [число, месяц, год].
Часть отпуска – [количество] календарных дней – заменить денежной компенсацией.
[подпись, инициалы, фамилия]
[число, месяц, год]
Медицинские работники, как правило, отдыхают 36 дней, если по специфике своей работы подходят под постановление Минтруда России от 08.08.1996 № 50, которым утвержден Порядок предоставления сокращенной продолжительности рабочего времени (36 часов в неделю) и ежегодного оплачиваемого отпуска продолжительностью 36 рабочих дней (с учетом ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в опасных для здоровья условиях труда) работникам организаций здравоохранения, осуществляющим диагностику и лечение ВИЧ-инфицированных, а также работникам организаций, работа которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека.
Пример 1.
Работник прокуратуры имеет оклад в размере 50 000 руб. и право на удлиненный отпуск в размере 30 дней. Он обращается к руководителю с просьбой заменить денежной компенсацией 2 дня отпуска. Какой будет размер компенсации?
50 000 руб. x 12 мес. = 600 000 руб. – заработок за последние 12 мес.
600 000 руб. : 12 мес. : 29,3 = 1706 руб. 48 коп. – средний дневной заработок.
1706 руб. 48 коп. x 2 дн. = 3412 руб. 97 коп. – сумма компенсации.
Сроков по выплате компенсации за дополнительные дни отпуска не предусмотрено. Советом для работодателей может стать закрепление таких сроков в локальном нормативном акте организации.
Замена части отпуска денежной компенсацией разрешена не всем
Как уже говорилось выше, замена части отпуска компенсацией не является обязанностью работодателя, а заявление сотрудника на замену является обязательным условием ее предоставления. Но есть такие сотрудники, которым замена части отпуска компенсацией недопустима законом. Это беременные женщины и работники в возрасте до 18 лет (часть третья ст. 126 ТК РФ). Также не имеют права на замену денежной компенсацией части отпуска работники вредных и опасных условий труда и работники, подпадающие под действие п. 5 ст. 14 Закона РФ от 15.05.1991 № 1244-1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС».
Исключением могут стать коллективный договор или отраслевое соглашение, в которых будет прописано точное количество дополнительных дней отпуска. Так как согласно части второй ст. 117 ТК РФ минимально предусмотрено 7 дополнительных дней, то при указании в соглашении или коллективном договоре большего количества разница может быть заменена компенсацией без нарушения законодательных норм. Для этого нужно будет письменное заявление работника и отдельно оформленное соглашение к трудовому договору.
Денежная компенсация при увольнении работника. Порядок определения срока, за который выплачивается компенсация. Если месяц отработан не полностью
Если увольнение сотрудника происходит не по ситуации, в которой он признан виновным, то он имеет полное право на выплату компенсации за все неиспользованные отпуска – как основной, так и дополнительный. Право на компенсацию также имеют сотрудники, работавшие по совместительству, причем неважно, внешнему или внутреннему, и сотрудники, увольнение которых связано с переводом согласно п. 5 ст. 77 ТК РФ.
Отработав в организации 11 месяцев, сотрудник имеет право на полную компенсацию при увольнении. Если же период составляет менее 11 месяцев, то компенсация будет рассчитываться пропорционально дням отпуска за отработанное время из расчета 2,33 дня отпуска за месяц, то есть положенные 28 дней, разделенные на 12 месяцев, т. к. за каждый отработанный год сотруднику предоставляется 28 дней отпуска.
Для того чтобы установить, сколько сотрудник проработал в организации, в случае, когда имеется неполный месяц работы в данном сроке, следует руководствоваться правилом о том, что больше половины месяца включаются в расчет и округляются до полного месяца, а менее половины исключаются из расчета.
Если сотрудник увольняется сразу после отпуска, то днем его увольнения будет считаться последний день отпуска, и никакой компенсации ему не будет причитаться, если, конечно, у него не имеются неиспользованные отпуска.
Согласно коллективным договорам в организации может быть принят несколько иной способ расчета компенсации, который поставит в равные условия сотрудников, отработавших как менее 11 месяцев, так и более. За основу берется чисто математический расчет, и тем самым количество дней отпуска на месяц становится равным 2,55, а не 2,33. Это значительно справедливее по отношению к работникам, но грозит работодателям недовольством проверяющих органов, так как может быть расценено как занижение налогооблагаемой базы в связи с необоснованным увеличением расходов на оплату труда.
Рассмотрим на цифрах. Пусть сотрудник с окладом в 20 000 руб. проработал 10 месяцев. В коллективном договоре в организации решения о принятии за средний расчет дней отпуска в месяц равным 2,55 не прописано. Соответственно, при увольнении сотруднику полагается компенсация за 23,3 дня, а вот если бы он проработал 11 месяцев, то компенсация полагалась бы за 28 дней. Если бы в коллективном договоре организации был прописан иной порядок расчета, то, проработав 10 месяцев, сотрудник получил бы компенсацию за 25,5 дня. А так как законодательством не предусмотрено, в какую сторону нужно округлять, то общепринято округлять в сторону сотрудника, значит, компенсация была бы за 26 дней, что не так значительно отличается от 28 дней.
Расчет компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении происходит следующим образом: берется расчетный период в 12 месяцев и все выплаты за него, включая премии, рассчитывается средний дневной заработок, определяется количество неиспользованных дней отпуска и рассчитывается компенсация.
На срок от 49 до 56 дней отпуска в зависимости от условий работы могут претендовать те, кто занят на работах с химическим оружием (научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы, работы по расснаряжению и детоксикации химических боеприпасов, емкостей и устройств, детоксикации токсичных химикатов в производственных зонах опытных, опытно-промышленных и промышленных объектов по уничтожению химического оружия, техническому обслуживанию и обследованию химического оружия, связанные с отбором проб токсичных химикатов, относящихся к химическому оружию, а также работы по уничтожению отдельных химических боеприпасов, емкостей и устройств, находящихся в аварийном состоянии, ликвидации объектов по производству химического оружия – 56 дней).
Пример 2.
Пусть сотрудник принят на работу 02.08.2013 с окладом в 30 000 руб. В 2014 году им был отгулян положенный отпуск в 28 дней, вот в 2015 году сотрудник в отпуск не уходил. С 24.04.2016 он решил уволиться. В январе 2016 года ему была выплачена премия в размере 5000 руб. по итогам 2015 года, премия в 1000 руб. за выполнение производственных показателей за декабрь 2015 года. Кроме того, в феврале 2016 года была получена премия за выполнение производственных показателей за январь 2016 года в размере 1000 руб., в марте за февраль и в апреле за март по 1000 руб., а также премия в размере 2000 руб. по итогам I квартала 2016 года. Рассчитайте компенсацию по увольнению, если расчетный период в организации составляет 3 месяца.
30 000 руб. x 3 мес. + 5000 руб. : 12 x 3 мес. + 1000 руб. + 1000 руб. + 1000 руб. = 94 250 руб. – сумма фактически начисленной заработной платы за расчетный период.
94 250 руб. : 3 мес. : 29,3 = 1072 руб. 24 коп. – средний дневной заработок за расчетный период.
С 02.08.2013 по 01.08.2015 сотруднику положено 56 дней отпуска, с августа 2015 года по апрель 2016 года пошел третий рабочий год, который включает 7 полных и 1 неполный месяц. Так как увольняется сотрудник 24-го числа, а это больше половины месяца, то данный месяц приравнивается к полному. Значит, сотрудник имеет право на 18,64 дня отпуска за третий год работы (2,33 x 8).
56 дней – 28 дней (отгулянный отпуск) + 19 (18,64 округляется в сторону сотрудника) = 47 дней – количество дней, за которые положена компенсация.
1072 руб. 24 коп. x 47 дней = 50 395 руб. 28 коп. – размер компенсации при увольнении.
При расчете не стоит забывать, что правильно рассчитывать количество отработанных дней путем сложения дней в первом и последнем месяцах работы в организации.
Выплата полной компенсации, т. е. за 28 дней отпуска, причитается также тем сотрудникам, которые проработали от 5,5 до 11 месяцев и были уволены в связи с ликвидацией организации или ее отдельных штатов, реорганизацией или временным приостановлением работ, а также если сотрудник поступает на действующую военную службу.
У сотрудников с удлиненным отпуском и расчет компенсации ведется исходя из количества положенных ему дней удлиненного отпуска.
Стаж работника также является немаловажным аспектом в определении неиспользованных дней отпуска. В него включаются такие периоды, как период фактической работы; период, когда сотрудник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха; период вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе; период отстранения от работы лица, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине; период предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающий 14 календарных дней в течение рабочего года (ст. 121 ТК РФ).
Пример 3.
Сотрудник принят на работу 25.10.2014. В марте 2015 года он отправляется в отпуск на 21 день, который берет за свой счет. А с 13 ноября этого же года он решает уволиться из организации. Рассчитайте компенсацию при увольнении.
В стаж работы включаются только 14 календарных дней неоплачиваемого отпуска, а наш сотрудник отсутствовал 21 день, соответственно рабочий год, за который ему должен был быть предоставлен отпуск, будет не с 25.10.2014 по 24.10.2015, а с 25.10.2014 по 31.10.2015.
С 01.11.2015 по 13.11.2015 он еще работал, а это еще 13 дней. Но их придется исключить из расчета, так как не набирается половина месяца.
Поэтому компенсация сотруднику при увольнении положена всего лишь за 28 дней.
Работники, замещающие должности педагогических работников, а также руководителей образовательных организаций, заместителей руководителей и руководителей структурных подразделений (заместителей) этих организаций, получают удлиненный отпуск в размере 42 или 56 календарных дней согласно постановлению Правительства РФ от 14.05.2015 № 466 «О ежегодных основных оплачиваемых отпусках». Подробная номенклатура этих работников по сферам дана в постановлении Правительства РФ от 08.08.2013 № 678 «Об утверждении номенклатуры должностей педагогических работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность, должностей руководителей образовательных организаций».
Отпуск авансом
Отработав 6 месяцев, сотрудник может отправиться в отпуск – это закреплено в ст. 122 ТК РФ. Но согласно Конвенции Международной организации труда № 132 «Об оплачиваемых отпусках» (принята в г. Женеве 24.06.1970), которая вступила в силу в России в сентябре 2011 года, работник имеет право на отпуск с первого дня работы. Соответственно, не обязательно отрабатывать 6 месяцев, чтобы уйти в отпуск. В случае согласия работодателя уйти в отпуск можно и раньше, чем через 6 месяцев, – эта норма предусмотрена ст. 122 ТК РФ. Данный отпуск будет считаться полученным авансом и может быть предоставлен и на все 28 дней, а не только пропорционально отработанному времени.
При увольнении работника денежные средства, которые он получил за отпуск, но не отработал, могут быть удержаны работодателем. Это решается по желанию работодателя (часть третья ст. 137 ТК РФ). Данное решение оформляется приказом либо распоряжением, при этом обязательного ознакомления с этим приказом работника не требуется.
Для расчета удержания необходимо определить стаж на момент увольнения. Каждому отпускному стажу соответствует определенное количество дней отпуска. В итоге из количества предоставленных дней отпуска нужно вычесть количество дней отпуска по стажу, и получится количество неотработанных дней отпуска для расчета удержания. Умножив неотработанные дни отпуска на средний дневной заработок (нужно брать тот, по которому рассчитывался отпуск, который был получен авансом), получим сумму, которую следует удержать.
Удерживаться должна сумма, которая была получена работником, но в связи с увольнением он теперь не должен на нее претендовать.
Также должны быть соблюдены нормы удержания, установленные ст. 138 ТК РФ. При отсутствии других удержаний для погашения задолженности перед работодателем может быть удержано не более 20% от суммы заработной платы.
Удержания за отгулянные авансом дни отпуска при увольнении производятся не всегда
Не удерживаются при увольнении с работника денежные средства за отгулянный авансом отпуск согласно абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ в случаях, когда он был уволен в связи с отказом от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, либо отсутствием у работодателя соответствующей работы (ч.ч. 3 и 4 ст. 73 ТК РФ), в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем, сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя или сменой собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера).
Также не подлежит удержанию компенсация работника, который был призван на военную службу или был направлен на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу, который был восстановлен на работе, ранее выполнявший эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда признан полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. В случае смерти работника или работодателя – физического лица, а также признания судом работника либо работодателя – физического лица умершим или безвестно отсутствующим также не производится удержания. Наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные обстоятельства), если данное обстоятельство признано решением Правительства РФ или органа государственной власти соответствующего субъекта РФ, отменяет удержание из компенсации (п. 8 ст. 77, п.п. 1, 2, 4 ст. 88, п.п. 1, 2, 5, 6, 7 ст. 83 ТК РФ).
Компенсация за неиспользованный отпуск при увольнении также облагается НДФЛ по ставке 13%, и он должен удерживаться при ее фактической выплате, не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату компенсации либо в день перечисления этой суммы на счет работника или по его поручению на счета третьих лиц, так как выплачивается в день увольнения.
Как быть с НДФЛ при удержании отгулянного отпуска, если нет сумм для выплаты расчетных?
Чтобы удержать НДФЛ при удержании сумм за отгулянный авансом отпуск, необходимо удержать сумму отгулянного отпуска из последней заработной платы сотрудника, а сумму НДФЛ за последний месяц работы рассчитать с учетом налога, который следовало бы удержать с отпускных за неотработанные дни отпуска. В бюджет будет уплачена разница между исчисленным с последней заработной платы НДФЛ и НДФЛ, удержанным с суммы «переплаченных» отпускных.
В случае недостаточной суммы для удержания при увольнении сотруднику может быть предложено добровольное погашение долга путем внесения денежных средств в кассу организации или перечислением на расчетный счет организации. При нежелании сотрудника вносить средства добровольно работодателю остается только обратиться в суд. Судебная практика говорит о неоднозначных решениях судов по данному вопросу, и не всегда работодатель сможет получить свои средства обратно (см., например, Апелляционное определение Верховного суда Республики Карелия от 11.01.2013 № 33-111/2013, постановление Ростовского суда от 15.09.2011 № 44г-109).
Компенсация при увольнении в случае ликвидации организации, а также сокращения штата сотрудников до истечения положенных двух месяцев со дня уведомления об увольнении страховыми взносами не облагается.
«Сгорают» или нет?
Конституционный суд давно поставил точку в этом вопросе (определения от 05.02.2004 № 29-О, от 13.10.2009 № 1097-О-О, от 28.05.2009 № 758-О-О). Однако многие суды общей юрисдикции по-своему относятся к данному вопросу и принимают противоречивые решения.
Тем не менее, позиция КС РФ была подтверждена (определение от 29.05.2014 № 1030-О). Выплату денежной компенсации за неиспользованный отпуск регулирует исключительно ст. 127 ТК РФ. Статья 124 ТК РФ данный вопрос не регулирует, поэтому ее положения к данной ситуации не применяются. Что касается упомянутой взаимосвязи ст. 127 ТК РФ с другими нормами кодекса, то внимательное прочтение определений КС РФ показывает, что суд имел в виду только ст.ст. 114, 116, 120, 122 и 123 кодекса, статья же 124 в этой череде не называлась.
Право работника на отдых закреплено не только в ТК РФ, но и, прежде всего, в Конституции РФ (ч. 5 ст. 37). В связи с этим за то, что работодатель допустил нарушение законодательства путем непредоставления ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет, отвечать должен именно он и только он (за данное правонарушение предусмотрена административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ). Ведь в силу ст. 123 Трудового кодекса отпуск предоставляется по графику, утвержденному именно работодателем. Работник же не должен отвечать за несоблюдение работодателем требований трудового законодательства лишением права на отпуск в виде использования альтернативы – получения денежной компенсации.