Кассационное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Дагестан от 18 марта 2011 г. по делу № 33-778/2011

Поделиться статьёй:

Кассационное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Дагестан
от 18 марта 2011 г. по делу № 33-778/2011

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РД в составе: председательствующего Шихгереева Х.И., судей Галимовой Р.С. и Загирова Н.В., при секретаре Кадырове А.О., рассмотрела в открытом судебном заседании от 18.03.2011г. дело по кассационной жалобе представителя по доверенности МВД по РД Таимова О.М. на решение Советского районного суда г.Махачкалы 03 февраля 2011г., которым постановлено:

Иск к МВД РД удовлетворить частично.

Признать незаконными приказ от 05.05.2010г.N 290 л/с о переводе Айдиева А.Н. на должность начальника отделения уголовного розыска ОВД по Буйнакскому району, освободив от должности заместителя начальника отдела - начальника криминальной милиции ОВД по Буйнакскому району и решение аттестационной комиссии от 16.04.2010г.

В части требований о признании незаконным п. 2 приказа от 17.03.2010г. N 391 отказать.

Заслушав доклад судьи Галимовой Р.С., объяснения представителя МВД по РД Таимова О.М., просившего решение суда отменить, Айдиева А.Н., просившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Айдиев А.Н. обратился в суд с иском к МВД по РД о признании незаконными приказа министра МВД по РД91, зменения,, ой жалобы заслуживали внимания.нения. от 05.05.2010г. N290л/с, п.2 приказа от 17.03.2010г. N391, решения аттестационной комиссии от 16.04.2010г. Иск мотивирован тем, что истец работает в органах внутренних дел с 1997г., с июня 2008г. по 05.05.2010г. - на должности заместителя начальника отдела - начальника криминальной милиции ОВД по Буйнакскому району РД. При проведении 06.01.2010г. сотрудниками УСБ МВД по РД негласных оперативных мероприятий в ОВД по Буйнакскому району произошел конфликт между сотрудниками УСБ и ОВД по Буйнакскому району МВД по РД. Как выяснилось, сотрудники УСБ проводили оперативные мероприятия в РОВД в том числе в отношении него, в связи с чем, он по указанию руководства МВД по РД приказом по личному составу от 11.01.2010г. N34л/с был отстранен от исполнения служебных обязанностей на период проведения служебной проверки МВД по РД. По результатам служебной проверки был издан приказ о наказании сотрудников ОВД по Буйнакскому району от 17.03.2010г. N391 из содержания которого следует, что истец допустил грубые нарушения требований приказов МВД РФ N555 от 22.07.2007г., N906 дсп от 16.10.2001г., N999 дсп от 21.11.2008г., N 10521 дсп от 30.11.2001г. и приказа МВД по РД N1003 от 22.06.2007г., выразившиеся в осуществлении противодействия, проводившим 06.01.2010г. оперативно-розыскные мероприятия по пресечению противоправных действий сотрудников ОВД сотрудникам УСБ МВД по РД и УФСБ РФ по РД, организации активного сопротивления последним, которая переросла в потасовку, с вовлечением в нее ряда сотрудников ОВД по Буйнакскому району, которые с применением физической силы выдворили сотрудников УСБ из здания ОВД, в результате чего приведены в негодность видеокамера и кассета с записями, проводимого сотрудниками УСБ ОРМ, последние были лишены возможности довести до конца ОРМ по пресечению противоправной деятельности его и Джамавова А.Н., а полученные последним у Батырмурзаева деньги утеряны при неустановленных обстоятельствах.

За серьезные недостатки в деятельности криминальной милиции (КМ) и грубые нарушения его подчиненными требований приказа МВД РФ NN004-1996г., 006-2000г. и N 015-2005г., организацию не на должном уровне выполнение пунктов плана основных организационных мероприятий ОВД по Буйнакскому району на 2009г., запланированных по линии криминальной милиции, так же невыполнение приказов МВД РФ N120 от 01.02.2007г. и N138 от 24.12.2008г., выразившихся в допущении сотрудниками отдела грубых нарушений служебной дисциплины и закона пункт 2 данного приказа обязывает рассмотреть в установленном порядке вопрос о дальнейшем прохождении им службы в ОВД.

01.04.2010г. им был направлен рапорт на имя министра ВД по РД о том, что он не согласен с содержанием и выводами указанного приказа с указанием причин несогласия, а также с просьбой о переносе срока проведения в отношении него аттестации на более поздний срок в целях объективного принятия решения аттестационной комиссией. Несмотря на это, оспариваемым приказом N 391 от 17.03.10г. на него была составлена аттестация и 16.04.10г. состоялось заседание аттестационной комиссии МВД по РД.

Из текста аттестации следует, что по его оперативно-служебной деятельности на занимаемой должности к нему никаких претензий нет, более того, по заключению начальника ОВД по Буйнакскому району (его непосредственного начальника), отраженного в тексте аттестации, он соответствует занимаемой должности и характеризуется положительно с хорошими показателями служебной деятельности. В аттестации также констатировано, что 06.01.2010г. сотрудниками УСБ и УФСБ проводилось ОРМ по проверке заявления Батырмурзаева в отношении него и сотрудников КМ ОВД по Буйнакскому району. По данному факту проведена служебная проверка УСБ МВД по РД. При таких обстоятельствах, аттестационной комиссией МВД по РД сделан вывод о том, что он не соответствует занимаемой должности с рекомендациями использовать его с понижением в должности. Считает, что выводы аттестационной комиссии не обоснованны и не соответствуют обстоятельствам дела.

В тексте служебной проверки не обоснованно указано, что он виновен в потасовке с сотрудниками УСБ, тогда как он никаких нарушений приказов и никаких препятствий деятельности сотрудников УСБ МВД по РД не оказывал, им не противодействовал, какого-либо сопротивления не оказывал и не организовывал. В материалах служебной проверки имеются объяснения лиц, что в момент возникшего конфликта Айдиева не было. Его вина ничем не подтверждается, материал служебной проверки был направлен в Следственный комитет, где в отношении него дело не было возбуждено. 30.03.2010г. он написал рапорт на имя министра ВД по РД о том, что он не согласен с выводами служебной проверки и его показатели работы выше средних статистических показателей по РД и просил перенести аттестацию на поздний срок, т.е., чтобы разобрались объективно.

Работа руководимого им подразделения криминальной милиции по итогам оперативно-служебной деятельности за 2009г. оценена как удовлетворительная, показатели работы КМ выше средних республиканских показателей.

В оспариваемой аттестации основанием для его проведения указан приказ МВД по РД N391 от 17.03.2010г., хотя указанный приказ не создает основания для проведения аттестации, поскольку в п.2 данного приказа не приводится основание, на котором сделан вывод о том, что он допустил указанные нарушения. Ответчик его подвел к планируемому им решению, издав приказ о понижении в должности.

04.05.2010г. его пригласили в кадровую службу МВД по РД, где инспектор по кадрам Магомедалиев С. ознакомил его с утвержденным решением и выводами аттестационной комиссии, где указывалось, что его следует использовать с понижением в должности. И в это же время Магомедалиев С., в целях реализации указанного решения аттестационной комиссии, предложил ему должность начальника отделения уголовного розыска ОВД по Буйнакскому району. 04.05.2010г. он письменно выразил свое несогласие с решением аттестационной комиссии и указал, что вынужден написать рапорт на понижение, чтобы не уволили. 05.05.2010г. ему известили о повторной аттестации, несмотря на то, что 16.04.2010г. уже была аттестация.

Он 05.05.2010г. вынужденно дал согласие о переходе на должность начальника отделения УР ОВД по Буйнакскому району, поскольку его предупредили его о том, что в случае несогласия, они составят акт об отказе и уволят его из ОВД. Имеется аудиозапись, где ему инспектор управления кадров говорит о том, что необходимо написать рапорт на перевод без указания его отношения к решению аттестационной комиссии. Сам инспектор УК Магомедалиев С. признал, что на аудиозаписи его голос. Создав ситуацию, при которой он вынужден был подать рапорт о том, что он согласен с предложенной должностью, ответчик изменил основание его перемещения на нижестоящую должность, несмотря на то, что в соответствии с Положением о службе в ОВД и согласно приказа МВД по РД N 391 от 17.03.2010г. его перемещение на нижестоящую должность должно было основываться на решении аттестационной комиссии от 16.04.2010г.

Судом постановлено указанное выше решение.

В кассационной жалобе представитель по доверенности МВД по РД Таимов О.М. просит отменить решение суда и вынести новое решение об отказе в иске по тем основаниям, что решение является незаконным.

Указывается, что ранее решением суда Советского района г.Махачкалы от 17.06.2010 г. были удовлетворены исковые требования Айдиева А.Н. о признании незаконным приказа от 05.05.2010 г. N290 л/с о назначении на нижестоящую должность, а в части удовлетворения требований о признании незаконным решения аттестационной комиссии от 16.04.2010 г. было отказано. Определением коллегии ВС РД от 13.08.2010г. решение было отменено и дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Федерального суда Советского района г.Махачкалы от 15.10.2010г. удовлетворены исковые требования Айдиева А.Н. о признании незаконным приказа от 05.05.2010 г. N290 л/с о назначении на нижестоящую должность и решения аттестационной комиссии от 16.04.2010г. Определением коллегии ВС РД от 19.11.2010 г. решение было отменено и дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Федерального суда Советского района г.Махачкалы от 03.02.2011г. исковые требования Айдиева А.Н. о признании незаконным приказа от 05.05.2010г. N290 л/с о назначении на нижестоящую должность вновь удовлетворены.

Суд в решении указывает, что в соответствии со ст. 16 Положения о службе сотрудники ОВД могут быть назначены на нижестоящие должности как в порядке дисциплинарного взыскания в аттестационном порядке, так и по личной просьбе (по рапорту) и рапорт о перемещении на нижестоящую должность должен быть добровольным. Истцом был написан 05.05.2010г. рапорт о назначении на нижестоящую должность собственноручно и подан.

Суд в решении указывает, что подача Айдиевым А.Н. рапорта не было добровольным волеизъявлением истца и это суд обосновывает тем, что в отношении истца было проведено заключение служебной проверки (получение взятки), а также тем, что истцом было подано 2 рапорта: рапорт о переносе аттестации в связи с нахождением в отпуске и рапорт о согласии на понижение в порядке дисциплинарного взыскания.

Вывод суда о том, что рапорт Айдиева А.Н. не был добровольным волеизъявлением истца, является не обоснованным именно по тем обстоятельствам, которые указал в решении, а именно тем, что в отношении истца была проведена служебная проверка и аттестация, по которым он подлежал понижению в должности в порядке дисциплинарного взыскания. Чтобы не быть пониженным в должности в порядке дисциплинарного взыскания, истец в своих интересах подал рапорт о понижении по собственному желанию, который был реализован. Более того, в соответствии с абз.3 ст.5.6 Инструкции о порядке применения Положения о службе в ОВД (утв. приказом МВД России N1038-1999г.) в случае отказа сотрудника от перемещения по службе в связи с признанием его аттестационной комиссией не соответствующим занимаемой должности, а также в порядке дисциплинарного взыскания, он подлежит увольнению со службы соответственно по служебному несоответствию занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации по результатам аттестации или за грубое либо систематическое нарушение дисциплины.

Таким образом, рапорт о назначении на нижестоящую должность был написан в своих интересах и данному обстоятельству суд не дал правильной оценки, хотя суд кассационной инстанции оба раза отменяя решение суда первой инстанции, указывал на необходимость установления того, в чьих интересах был написан рапорт.

Не добровольность подачи рапорта о понижении истца суд обосновывает также тем, что истцу якобы вручили извещение о необходимости явки на повторное проведении в отношении него аттестации. При наличии уже проведенной в отношении истца аттестации (16.04.2010г.) в котором указывалось о необходимости понизить истца в должности, и с результатами которого он был ознакомлен, невозможно было опять аттестовать истца.

04.05.2010г. Айдиев А.Н. был приглашен в УК МВД по РД, где ему было сообщено, что по заключению аттестационной комиссии он признан не соответствующим занимаемой должности и рекомендовано его понизить в должности. Айдиеву А.Н. также сообщили, что руководство МВД, если согласен написать рапорт, готово пойти навстречу и понизить его в порядке просьбы, а не в порядке взыскания, на что Айдиев А.Н. попросил дать ему время на раздумье.

05.05.2010г. Айдиев А.Н. пришел УК МВД по РД и принес рапорт о назначении на нижестоящую должность, одновременно произвел скрытно запись разговора, при котором сам истец задавал сотрудникам УК наводящие вопросы, на которых сам же и отвечал, после чего пошел на почту и направил в МВД по РД рапорт от 04.05.2010г. о том, что он согласен на понижение, чтобы не быть уволенным. Все указанные действия Айдиева А.Н. были частью разыгранного им с целью последующего обращения в суд "спектакля", который состоял из 2-х рапортов (о не проведении аттестации и согласии на понижение в порядке аттестации) и произведенной тайком 05.05.2010г. записи на мобильный телефон, которому предшествовало просьба Айдиева А.Н. 04.05.2010г. дать ему время подумать по поводу назначения на должность.

Суд дал неправильную оценку вышеуказанным обстоятельствам, а именно тому, что истец первый свой рапорт о согласии на понижение не отозвал и во втором рапорте указал, что от понижения не отказывается. Далее суд признал незаконным решение аттестационной комиссии, хотя не привел ни одного обоснованного довода признании его незаконным, хотя положение о службе и Инструкция по ее применению содержат исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых аттестацию проводить нельзя.

В соответствии с 9.5. Инструкции о порядке применения Положения о службе в ОВД утв. приказом МВД РФ N1038-1999г. (далее - Инструкция) не подлежат аттестации сотрудники, проработавшие в занимаемой должности менее одного года (кроме лиц, представляемых к увольнению по пунктам "к", "л" статьи 58 Положения), а также сотрудники в период их отпуска по беременности родам и отпуска по уходу за ребенком до достижения им трех лет.

Истец проработал в занимаемой должности более года (с июня 2008 г.) в вышеуказанных отпусках не находился, т.е. истец к сотрудникам, в отношении которых нельзя проводить аттестации не относился. В соответствии с п. 2 ст.17 Положения сотрудники овд аттестуются при представлении к назначению на вышестоящую должность, при перемещении на нижестоящую должность или в другую службу (подразделение) органов внутренних дел, а также при увольнении по основаниям, указанным в пунктах "и", "к", "л" статьи настоящего Положения.

В соответствии с п. 3 полагающей части заключения служебной проверки (которую истец не обжаловал) должен был быть рассмотрен вопрос пребывания истца в ОВД, соответственно он подлежал аттестации.

Рапорт истца о не проведении в отношении него аттестации в связи с нахождением его в очередном отпуске согласно п.9.5. Инструкции о порядке применения Положения о службе в ОВД утв. приказом МВД РФ N1038-1999г. не является препятствием для проведения аттестации.

Таким образом, для проведения в отношении истца аттестации были предусмотренные законом основания, соответственно аттестация была проведена законна. Суд кассационной инстанции при отмене указал на то, что из протокола аттестационной комиссии видно, что Айдиев А.Н. с выводами аттестации согласен никаких вопросов по аттестации у него не было, а рапорт о согласии на понижение истцом не был обжалован по вертикали, однако суд первой инстанции при новом рассмотрении дела не проверил указанные обстоятельства и не выполнил указания суда кассационной инстанции. Аттестация не является документом (приказом, заключение), который можно обжаловать отдельно, в данном случае истцом само заключение служебной проверки не было обжаловано, а был обжалован только приказ, который был издан в целях реализации рапорта, а не аттестации.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия находит решение суда подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 06.01.2010г. сотрудниками Управления собственной безопасности (УСБ МВД по РД) проводились негласные оперативные мероприятия в ОВД по Буйнакскому району по заявлению, поступившему, в том числе в отношении истца. При проведении указанных мероприятий произошел конфликт между сотрудниками УСБ МВД по РД и сотрудниками ОВД по Буйнакскому району. В связи со случившимся инцидентом, приказом МВД по РД от 11.01.2010г. N34 истец был отстранен от исполнения служебных обязанностей на период проведения служебной проверки МВД по РД.

По результатам служебной проверки Министром МВД по РД издан приказ о наказании сотрудников ОВД по Буйнакскому району от 17.03.2010г. N 391(л.д.10-17).

Пунктом 2 указанного приказа постановлено рассмотреть в установленном порядке вопрос о дальнейшем прохождении службы в ОВД заместителем начальника отдела - начальником КМ ОВД по Буйнакскому району майором милиции Айдиевым А.М., за грубые нарушения требований приказов МВД РФ N 555 от 22.07.07г., N 906 дсп от 16.10.01г., N 999 дсп от 21.11.08г., N 10521 дсп от 30.11.2001г. и приказа МВД по РД N 1003 от 22.06.07г., выразившиеся в осуществлении противодействия проводящим 06.01.2010г. ОРМ по пресечению противоправных действий сотрудников ОВД сотрудникам УСБ МВД по РД и УФСБ РФ по РД, организации активного сопротивления последним, переросшую в потасовку с вовлечением в нее ряда сотрудников ОВД по Буйнакскому району, которые с применением физической силы выдворили сотрудников УСБ из здания ОВД, в результате чего приведены в негодность видеокамера и кассета с записями, проводимого сотрудниками УСБ ОРМ, и последние были лишены возможности довести до конца ОРМ по пресечению противоправной деятельности о/у ОУР Джамавова А.Н., а полученные последним у Батырмурзаева деньги утеряны при неустановленных обстоятельствах. За выявленные в ходе комплексной проверки серьезные недостатки в оперативно-служебной деятельности КМ и грубые нарушения его подчиненными требовании приказа МВД РФ NN 004-1996 г., 006-2000г. и N 015-2005г.; не организацию на должном уровне выполнение пунктов плана основных организационных мероприятий ОВД по Буйнакскому району на 2009г., запланированных по линии криминальной милиции, также невыполнение приказов МВД РФ N 120 от 01.02.2007г. и N1138 от 24.12.2008г., выразившиеся в допущении им и сотрудниками отдела грубых нарушений служебной дисциплины и законности (л.д.14).

16.04.10г. состоялось заседание аттестационной комиссии МВД по РД, на котором на основании заключения служебной проверки и приказа МВД по РД от 17.03.2010г. большинством голосов членов аттестационной комиссии принято решение об использовании Айдиева А. на службе в ОВД с понижением в должности (л.д.65).

При этом из текста самой аттестации следует, что по оперативно-служебной деятельности на занимаемой должности к Айдиеву А.Н. никаких претензий нет, более того, по заключению его непосредственного начальника, отраженного в аттестации, он характеризуется положительно как знающий профессионально-грамотный добросовестный и принципиальный работник, с хорошими показателями служебной деятельности, умеющий мобилизовать личный состав, неоднократно поощрялся за отличие в службе наградами МВД по РД и МВД РФ и по аттестации сделан вывод: соответствует занимаемой должности(л.д.48).

Тем не менее, аттестационной комиссией МВД по РД при этих обстоятельствах, в решении сделан вывод о том, что Айдиев А.М. "не соответствует занимаемой должности назначить с понижением в должности" и приказом Министра МВД по РД от 5 мая 2010года N200л/с истец назначен на должность начальника отделения уголовного розыска ОВД по Буйнакскому району с освобождением от должности заместителя начальника отдела - начальника КМ ОВД по Буйнакскому району(л.д.9).

Истец, обращаясь в суд, ссылался, в том числе на то, что приказ о его перемещении издан в нарушение Положения о службе в ОВД РФ, поскольку оснований к перемещению его на нижестоящую должность по личной просьбе не было, поскольку рапорт об этом он написал под давлением ответчика, который вынудил его к этому.

Согласно пункта "в" части первой статьи 16 Положения о службе в ОВД РФ, предусматривающего случаи перемещения сотрудника органов внутренних дел по службе на нижестоящую должность, Перемещение сотрудника производится:

при сокращении штатов - в случае невозможности перемещения на равнозначную должность с согласия сотрудника органов внутренних дел;

по состоянию здоровья - в соответствии с заключением военно-врачебной комиссии;

по личной просьбе;

по служебному несоответствию в аттестационном порядке;

в порядке дисциплинарного взыскания.

В соответствии с п.8.1. Инструкции о порядке применения Положения о службе в ОВД РФ, при перемещении по службе сотрудника ОВД по инициативе начальника ОВД, составляется представление к перемещению и аттестация, а по инициативе сотрудника - рапорт.

Как видно из материалов дела, ответчик не использовал свое право на перемещение истца на нижестоящую должность в порядке дисциплинарного взыскания, понизив истца в должности по рапорту(личной просьбе).

Суд, разрешая дело, признал незаконным перемещение истца на нижестоящую должность по просьбе истца, поскольку со стороны истца не было добровольного волеизъявления на перемещение на указанную должность.

Выводы суда в этой части мотивированы со ссылкой на материалы дела и нормы, регулирующие возникшие правоотношения, с которыми судебная коллегия находит возможным согласиться.

Кроме того, в рамках проводимой в соответствии со ст. 17 Положения о службе в ОВД РФ аттестации сотрудника органов внутренних дел в соответствии с п. 9.17. Инструкции о порядке применения Положения о службе в ОВД РФ"(Приказ МВД РФ от 14.12.1999 N 1038 в ред. от 09.12.2008) аттестационная комиссия по результатам аттестации делает один из следующих выводов:

соответствует занимаемой должности;

соответствует занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций комиссии с повторной аттестацией через шесть месяцев или год;

не соответствует занимаемой должности.

Согласно этому же пункту названной Инструкции выводы и рекомендации аттестационной комиссии должны вытекать из текста аттестации.

Между тем из аттестации истца следует, что ответчиком названные требования Инструкции нарушены.

В силу пункта 9.26 этой же Инструкции, согласно которому неполнота и необъективность аттестации могут быть обжалованы в установленном порядке, опровергаются и доводы кассационной жалобы о том, что Аттестация не является документом, который может быть обжалован.

Таким образом, коллегия не усматривает оснований для отмены решения суда по доводам кассационной жалобы ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.361 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Советского районного суда г.Махачкалы от 03.02.2011г. оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

"."