Поделиться статьёй:

Какие документы подтвердят должную осмотрительность?

Архипенко З. М.

Архипенко З. М.
помощник руководителя по налогам ООО «Рамзес»

Какие документы подтвердят должную осмотрительность?

В последнее время больше всего споров с налоговым органом возникает в части непроявления должной осмотрительности. Однако долгое время это понятие просто отсутствовало в Налоговом кодексе.

Как часто Вы получаете требование от налоговиков в части предоставления подтверждающих документов должной осмотрительности при выборе контрагента? Кому нужна осмотрительность?

Понятие «должная осмотрительность» введено Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В июле 2017 года был принят федеральный закон № 163-ФЗ, который внес изменения в статью 54.1 НК РФ. Фактически Налоговый кодекс был дополнен положениями о необоснованной налоговой выгоде. Согласно вышеуказанной статье не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений: о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов); об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете; налоговой отчетности налогоплательщика».

Как и ранее факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Считается очевидным, что стороны гражданских отношений проявляют должную осмотрительность, поскольку это соответствует их интересам. На такой факт прямо указывается в п. 5 ст. 10 ГК РФ: добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Тем не менее судам пришлось исследовать проблему должной осмотрительности с позиции участия в хозяйственных отношениях фирм «однодневок». Под фирмой-«однодневкой» в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации и т.д. (Письмо ФНС России от 11.02.2010 № 3-7-07/84 (далее - Письмо № 3-7-07/84)).

Непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою деятельность самостоятельно и на свое усмотрение. Такие риски могут выражаться, в частности, в непоставке или несвоевременной поставке товаров, поставке некачественных товаров, неоплате отгруженных товаров, невозможности предъявления претензий к контрагентам и последующего взыскания с них понесенных потерь.

При выборе контрагента без надлежащей осмотрительности можно оказаться виноватым перед налоговыми органами, которые предъявят обвинение в получении необоснованной налоговой выгоды и причинении ущерба бюджету. Принимая во внимание, что предпринимательскую деятельность хозяйствующие субъекты осуществляют самостоятельно и на свой риск, налоговые органы не несут ответственности за выбор налогоплательщиком контрагентов и возможное в связи с этим наступление для него неблагоприятных последствий, в том числе налоговых (Письмо ФНС России от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005@).

Доказательством проявления должной степени осмотрительности при выборе контрагента служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, причем обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях определения факта реальности хозяйственной операции. Ее реальность определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком (Постановление АС ДВО от 29.04.2015 № Ф03-1368/2015).

krugВАЖНО В РАБОТЕ:

Проверять контрагента следует, когда расходы по сделке с ним являются для организации существенными.

Как указано в Письме ФНС России от 16.03.2015 № ЕД-4-2/4124, заключению сделки предшествует этап выбора поставщиков. Заказчику нужно проверять их юридический статус и деловую репутацию, проявляя тем самым должную осмотрительность.

Но с 2018 года практика может поменяться.

В письме Минфина от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@ указано, что об умышленных действиях налогоплательщика могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, установленные факты осуществления транзитных операций между взаимозависимыми или аффилированными участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, в том числе через посредников, с использованием особых форм расчетов и сроков платежей, а также обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников хозяйственной деятельности и т.п. Таким образом, неумышленные действия не смогут привести к доначислению налогов.

Но тем не менее, можно сделать выводы о том, что проявление должной осмотрительности важно для всех, и для индивидуальных предпринимателей, и для компаний. А вот физические лица мало сталкивались с судебными спорами, которые бы говорили о том, что они не проявили должную осмотрительность.

 

 

krugПОЛЕЗНО ЗНАТЬ:

Для проявления должной осмотрительности, для проверки контрагента можно сделать следующее:

  • Проверка на интернет-ресурсе добросовестности контрагента и наличия свидетельств выполнения контрагентом условий будущего договора:
    • 1) Получение выписки из ЕГРЮЛ со сведениями о контрагенте (https://service.nalog.ru/vyp)
    • 2) Запрос данных на следующих ресурсах:
  • Сведения о государственной регистрации юридических лиц (http://egrul.nalog.ru.nalog.ru)
  • Сведения о лицах, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке (https://service.nru/svl.do)
  • Сведения о юридических лицах, имеющих задолженность по уплате налогов и/или не представляющих налоговую отчетность более года (https://service.nru/zd.do)
  • Сведения, опубликованные в журнале «Вестник государственной регистрации», о принятых регистрирующими органами решениях о предстоящем исключении недействующих юридических лиц из ЕГРЮЛ (http://www.vestnik-gosreg.ru/publ/fz83/)

Скриншоты с информацией о контрагенте и/или итоговые файлы следует распечатать или сохранить в компьютере. Это поможет вам доказать, что вы действительно проводили проверку контрагента.

Как уже отмечалось выше, понятие «должная осмотрительность» впервые было введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Однако сама природа должной осмотрительности так развернуто как сегодня нигде не указывалась. Пунктом 10 указанного постановления указывалось, что «налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом…» (выдержка из п.10 Постановления № 53). Пленум ВАС обращал внимание лишь на то, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств самостоятельным доказательством получения им налоговой выгоды не является. На практике же, «должная осмотрительность» воспринималась как использование компанией налогоплательщиком всех методов и способов по получению информации о контрагенте, предусмотренные законом.

В июне 2016 года ФНС России снова напомнила налогоплательщикам о необходимости проявления должной осмотрительности и способах проверки добросовестности контрагентов, утвердив Письмо ФНС России от 24.06.2016 № ЕД-19-15/104. И на сегодняшний день основными фактами, подтверждающими бездействие налогоплательщика по проявлению должной осмотрительности, для налоговиков могут стать:

  • отсутствие государственной регистрации контрагента или регистрация по утерянному паспорту, на недееспособное лицо;
  • отсутствие контрагента по указанному юридическому адресу;
  • сдача контрагентом нулевой отчетности, в том числе ее непредставление в налоговую инспекцию;
  • подписание документов по сделкам и хозяйственным операциям не установленными лицами.

Кроме этого, теперь налоговики стали обращать внимание на длительность взаимоотношений с контрагентами, аффилированность компаний, выступающих в качестве контрагентов компании налогоплательщика, являются ли они взаимозависимыми лицами.

Истребование с контрагента учредительных и иных документов, характеризующих его деятельность и связанных с заключением договора: запросить у контрагента следующие документы (заверенные копии):

  • устав организации;
  • свидетельство о государственной регистрации организации;
  • свидетельство о постановке организации на учет в налоговом органе по месту ее нахождения;
  • решение об избрании (назначении) руководителя организации;
  • вторую и третью страницы паспорта руководителя организации.

Действительность паспорта можно проверить по его серии и номеру, воспользовавшись сервисом «Проверка по списку недействительных российских паспортов» на сайте ФМС (http://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000);

  • лицензию, если сделка заключается с контрагентом в рамках лицензируемой деятельности. Кроме того, информацию о лицензиях, выданных контрагенту, можно проверить на сайтах лицензирующих органов;
  • бухгалтерскую отчетность за год, предшествующий году заключения сделки. Данные бухгалтерской отчетности организации за любой период также можно бесплатно получить в Росстате (при условии, что организация представляет бухотчетность в органы статистики). Для этого нужно направить в любой территориальный орган статистики запрос по утвержденной форме (п. п. 4, 12, 18, 21 Регламента Росстата).

Проявление осмотрительности должно быть ограничено разумными пределами.

Если проецировать проблему должной осмотрительности на малый и средний бизнес, то можно выделить две критические области:

1) закупки (возникновение безнадежной дебиторской задолженности);

2) налоговая отчетность.

krugПОЛЕЗНО ЗНАТЬ

Запрос у контрагента копий свидетельств о госрегистрации и постановке на налоговый учет, устава, выписки из ЕГРЮЛ, документов, подтверждающих полномочия руководителя, справки об отсутствии задолженности по налогам в большинстве случаев расценивается судами как доказательства проявления стороной договора должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Какие последствия могут возникнуть?

В письме ФНС России от 23.01.2013 № АС-4-2/710@ говорится о том, какие риски влечет непроявление должной осмотрительности. Прежде всего, организация рискует столкнуться с проблемами в финансово-хозяйственной деятельности: непоставка, задержка поставок, поставка некачественных товаров, неоплата за отгруженные товары, отсутствие возможности предъявить претензии к контрагентам и взыскать с них понесенные потери.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента— категория, интересующая, прежде всего, налоговые органы, выявляющие ситуации, влекущие за собой получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Меньший (но также растущий) интерес должная осмотрительность вызывает:

  • у банков, не только обязанных контролировать определенные сделки своих клиентов, но и заинтересованных в как минимум стабильном финансовом положении лиц, получивших в банке кредит;
  • собственников бизнеса, желающих вести его с наименьшими потерями (риски покупки-продажи некачественного товара, несвоевременных поставок, неполучения платежей, невозможности взыскания ущерба).

То есть негативные последствия, возникающие из-за неправильного выбора контрагента, тоже становятся риском налогоплательщика. А если при этом налоговый орган докажет отсутствие реальности операций (то есть фиктивность осуществленной сделки), то неизбежными будут и налоговые доначисления.

Чаще всего осмотрительность признается ненадлежащей, когда:

  • контрагент хоть и действующий, однако первичные документы оформлены с нарушениями, в том числе с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг;
  • работы выполнены (услуги оказаны) не тем лицом, которое указано в документах (в том числе налогоплательщиком своими силами);
  • отсутствуют документальные подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента (его представителя);
  • налогоплательщик не удостоверился в личности руководителя и представителей контрагента;
  • руководитель контрагента не подтверждает свое руководство или взаимоотношения с заявителем;
  • отсутствует информация о фактическом месте нахождения контрагента, а место его регистрации является «массовым»;
  • расчетный счет контрагента не свидетельствует о реальной деятельности;
  • отсутствуют сведения о приобретении контрагентом товаров для последующей реализации в адрес налогоплательщика;
  • отсутствуют производственные и (или) торговые площади, собственная или арендованная недвижимость, оборудование, транспорт, работники;
  • контрагент не зарегистрирован в госреестре или имеются нарушения при регистрации.

И это не полный список возможных обстоятельств.

Разумеется, каждое из названных обстоятельств в отдельности не приведет к доначислению налогов. Однако они и не возникают по одному. Налоговые органы обычно устанавливают, а суды оценивают их совокупность. Чем больше обстоятельств установлено, тем более призрачна надежда на подтверждение налоговой выгоды.

krugВАЖНО В  РАБОТЕ

Обязанность по доказыванию получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды возложена на налоговые органы.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и желающее в результате их осуществления подтверждения расходов и вычетов. Это явление солидарной налоговой ответственности является нормальным для российской действительности. Логика в том, что такие последствия не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат (возмещения).

При этом зачастую проверка заявителем только государственной регистрации контрагента и его постановки на учет в налоговом органе судами не признаются проявлением налогоплательщиком должной осмотрительности. Этого уже не достаточно.

Любая предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск, и законодатель на налоговые органы не возлагает ответственность за последствия выбора налогоплательщиком недобросовестного контрагента. Поэтому, при возникновении неблагоприятных последствий в результате сотрудничества с такими контрагентами, решать такие проблемы, скорее всего, придется в судебном порядке. Даже несмотря на то, что существуют общие правила доказывания (ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ, ст.56 ГПК РФ), доказывать в суде проявление должной осмотрительности при выборе каждого контрагента в отдельности налогоплательщику придется самостоятельно.

Налоговики расценивают отсутствие у ИП кода ОКВЭД как заключение договора с физлицом

Задаваясь вопросом, возможно ли осуществлять деятельность без соотвествующего ОКВЭД, нужно отчетливо представлять себе основные риски, связанные с отсутствием или несоответствием кодов:

  • организация, занимающаяся незарегистрированной должным образом деятельностью, признается ФНС неблагонадежной;
  • налоговой службой могут быть оспорены расходы, связанные с такой организацией (ИП);
  • если в выписке ЕГРЮЛ нет нужных кодов, предприятие-контрагент может прекратить выгодное сотрудничестве.

Контролирующие органы сформулировали свой подход к решению данного вопроса следующим образом. К доходам от предпринимательской деятельности, подлежащим обложению УСН, они отнесли поступления от тех видов деятельности, коды ОКВЭД которых были указаны при регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя и сведения о которых внесены в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП). Если же доходы поступили от видов деятельности, не заявленных в перечне кодов ОКВЭД в ЕГРИП, они не признаются полученными в рамках предпринимательской деятельности.

Данная позиция отражена в многочисленных Письмах Минфина России: от 24.10.2014 № 03-11-06/2/53913, от 13.08.2013 № 03-11-11/32808, от 09.11.2012 № 03-11-11/338, от 01.02.2012 № 03-11-11/21, от 19.12.2011 № 03-11-11/318, от 29.03.2010 № 03-11-11/81, Письме ФНС России от 09.10.2012 № ЕД-4-3/16985@, Письме УФНС России по г. Москве от 10.03.2011 № 20-14/4/21822.

krugПОЗИЦИЯ МИНФИНА:

Доходы от деятельности, подпадающей под вид деятельности, указанный индивидуальным предпринимателем при регистрации либо в результате внесения соответствующих изменений, признаются доходами, полученными от осуществления предпринимательской деятельности.

- Письмо от 24.10.2014 № 03-11-06/2/53913

Пример:

Индивидуальный предприниматель, применяющий УСН, выдал процентный займ компании «Компико» в размере 10 000 000 рублей.

ИП не имеет соответсвующий ОКВЭД. 

Проценты по займу составили 2 000 000 рублей за время пользования займом.

Предприниматель применяет УСН 6% с доходов. Следовательно, его налоги составили 120 000 рублей.

Налоговый орган переквалифицировал займ и начислил НДФЛ, поскольку займ был квалифицирован как доход физического лица.

Налог НДФЛ 13% составил 260 000 рублей

Кроме того, ФНС может обязать предприятие/предпринимателя сдать дополнительную отчетность и даже выписать за непредоставление таковой штраф. Заработать можно и штраф за деятельность без ОКВЭД или за несоответствие вида работ/услуг выбранному предпринимателем специальному режиму налогообложения (например, ЕНВД).

Но при этом последствия за отсутствие кода ОКВЭД у поставщика не предусмотрены. В Постановлении 15ААС от 14.05.2015 № 15АП-3828/2015 и Постановлении 2ААС от 25.10.2013 № 02АП-7629/2013 указано, что отсутствие кода ОКВЭД в ЕГРЮЛ не является препятствием для осуществления определенного вида деятельности. Достаточно указания на данный вид деятельности в уставе юридического лица, либо формулировки о возможности осуществления любой, разрешенной законом деятельности. Однако если поставщиком является ИП, то юридическое лицо – покупатель обязан выполнить обязанности налогового агента в отношении НДФЛ по доходу от того вида деятельности, который не указан как код ОКВЭД в ЕГРЮЛ у поставщика – ИП.

Юридическое лицо, которое заключило договор с ИП, не имеющим необходимого зарегистрированного вида деятельности, не может быть привлечено к ответственности за неисполнение обязанности налогового агента (Постановление ФАС ЦО от 14.12.2007 № А64-749/07-17). Целесообразно сообщить в налоговый орган по своему месту нахождения о невозможности удержать налог и о сумме задолженности налогоплательщика (пп.2 п.3 ст.24 НК РФ).

Какие документы подтвердят должную осмотрительность?

Налогоплательщику, вступающему во взаимоотношения с очередным контрагентом, следует проверить его:

  • на легитимность (присутствие в ЕГРЮЛ (ЕГРИП), отсутствие массового адреса регистрации и дисквалифицированного руководителя, наличие необходимых для ведения соответствующей деятельности разрешений);
  • реальность осуществляемой деятельности (фактическое нахождение по месту регистрации, наличие обладающего необходимыми полномочиями руководителя, физически существующих по указанным адресам офиса и складов, необходимого оборудования и транспорта, персонала, действующего расчетного счета, присутствие информации в СМИ и интернете);
  • надежность (отсутствие среди не сдающих отчетность, неплательщиков налогов, банкротов, лиц, участвующих в судебных разбирательствах в связи с допускаемыми ими неплатежами или работой с однодневками, наличие рекомендаций со стороны партнеров по бизнесу, длительность ведения деятельности и поддержки взаимоотношений с одними и теми же партнерами).

Однако не стоит ограничиваться вышеперечисленным, поскольку любая дополнительная информация (в т. ч., например, переписка, предшествующая заключению договора либо ведущаяся в процессе его исполнения, или протокол встречи руководителей) будет служить подтверждением реальности существования контрагента и действительного ведения им той деятельности, результаты которой налогоплательщик примет у себя к учету.

Необходимо проверить, каковы его деловая репутация и платежеспособность, оценить наличие риска неисполнения обязательств, убедиться, что он располагает реальными ресурсами для фактического осуществления оговоренной во взаимоотношениях деятельности и имеет право на ее ведение.

Все получаемые о контрагенте данные предпочтительно иметь в форме документов (оригиналов, копий, распечаток с сайтов, скринов страниц интернета, фотографий, электронных писем, рекламной продукции, аудио- и видеозаписей) и хранить их сформированными в дело (досье).

Также необходимо запросить:

  • копии учредительных документов контрагента, его бухотчетность за год, предшествующий году заключения договора, налоговых деклараций за 4 последних отчетных периода;
  • оригиналов выданных справок ИФНС об отсутствии задолженности по налогам и банка о движении денежных средств по счетам за последние полгода;
  • свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, приказа о назначении генерального директора и главного бухгалтера поставщика, выписку из ЕГРЮЛ на дату, близкую к дате совершения сделки.
  • Поинтересоваться, кто уполномочен подписывать счета-фактуры от имени руководителя и главного бухгалтера, а также потребовать представить копии соответствующих приказов, доверенностей.
  • Истребовать сведения о работниках в виде справки о среднесписочной численности, сведения о наличии транспортных, основных средств в виде, например, бухгалтерской справки.
  • Информация о том, не привлекался ли контрагент к налоговой или административной ответственности (например, в виде справки от имени руководителя) тоже будет не лишней.

Однако, возможно, важнейшей возможностью, которой нельзя пренебрегать, является проверка реальности личностей, выступающих от имени контрагента. То есть следует удостовериться, что лицо, назвавшее себя руководителем, действительно является таковым и соответствует паспорту, а представитель (в том числе и непосредственный исполнитель) имеет соответствующие полномочия и так же соответствует паспорту.

krugПОЛЕЗНО ЗНАТЬ:

Налогоплательщику следует разработать, утвердить и применять локальный акт по организации преддоговорной работы с контрагентами, в котором указывались бы ее цели, принципы деятельности и взаимодействия менеджеров, служб снабжения и безопасности, юристов и других должностных лиц налогоплательщика, контактирующих с потенциальными контрагентами, а также перечислены документы, которые необходимо запрашивать у поставщиков и других лиц.

Руководитель может сослаться, что запрашиваемые сведения составляют коммерческую тайну. В таком случае следует получить по этому поводу соответствующий ответ, чтобы иметь в дальнейшем возможность на него ссылаться.

При этом не являются коммерческой тайной сведения:

  • содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
  • содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
  • о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
  • о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
  • информация из других официальных источников.

Налоговые органы, основываясь на п. 12 Приложения № 2 к приказу ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@, Письма ФНС России от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005@, от 16.03.2015 № ЕД-4-2/4124, от 11.02.2010 № 3-7-07/84, Минфина России от 16.10.2015 № 03-02-07/1/59422, от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340, рекомендуют запрашивать у контрагентов по сделкам заверенные копии следующих стандартных документов:

  • устав юридического лица;
  • свидетельство о государственной регистрации юридического лица;
  • свидетельство о постановке юридического лица на налоговый учет;
  • решение об избрании (назначении) руководителя юридического лица (директора, генерального директора и т.п.);
  • паспорт руководителя юридического лица (стр.2,3);
  • лицензия на осуществления деятельности (если деятельность контрагента подлежит лицензированию);
  • бухгалтерская отчетность за год, предшествующий году заключения договора (совершения сделки).

Все вышеперечисленные документы необходимо запрашивать у контрагентов, и даже если Ваш контрагент медлит с их предоставлением, налогоплательщик сможет получить информацию о контрагенте самостоятельно, так как с 1 июня 2016 года в России все сведения о компаниях, которые не составляют налоговую тайну, стали общедоступной информацией (изм. внесены Федеральным законом РФ от 01.05.2016 № 134-ФЗ). Открытые данные сегодня можно получить о юридическом лице на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru:

  • среднесписочная численность работников (за календарный год);
  • доходы, расходы юридического лица;
  • уплаченные юридическим лицом налоги и сборы;
  • имеющиеся у юридического лица недоимки по налогам, задолженности, штрафы, пени.

Также необходимо проверить полномочия представителей контрагента. Для этого можно запросить у контрагента доверенность на представителя, намеревающегося подписать с вами какой-либо договор или контракт, счета-фактуры, отгрузочные, товарораспорядительные документы (накладные, акты и пр.). Также необходимо запросить заверенную копию паспорта такого представителя.

Дополнительно можно на дату заключения договора с контрагентом проверить информацию о наличии к нему претензий со стороны налоговой, имеются ли неисполненные исполнительные производства, есть ли денежные требования других компаний (кредиторов). Такую информацию можно получить на сайтах ФНС России, Арбитражного суда (или судов обшей юрисдикции), Управления Федеральной службы судебных приставов (УФССП). Порой такого рода проверки достаточно для доказывания налогоплательщиком проведенной в отношении контрагента должной осмотрительности.

Должная осмотрительность в 2018 году: изменение концепции

В Налоговое законодательство РФ законодатели внесли поправки в законодательство. Но поправки в целом не решают сегодняшних проблем подтверждения должной осмотрительности:

  • не определен период, в течение которого налогоплательщик может обладать информацией о невозможности исполнения контрагентом обязательств по сделке;
  • не ясно, чем будет подтверждаться возможность получения налогоплательщиком информации о контрагенте;
  • опыт в соответствующей сфере деятельности как критерий наличия у контрагента необходимых условий для исполнения им обязательств по сделке.

Судебная практика также уже сложилась не однозначно.

В Постановлении 17-го ААС от 19.10.2017 № А50-24227/2016, суд признал, что Налогоплательщик был недобросовестным. он должен одновременно соблюдать следующие условия:

  • основной целью совершения сделки не должна быть неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;
  • обязательство по сделке (операции) должно быть исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

В Постановлении 14-го ААС от 18.10.2017 № А66-4713/2017 суд также отказал в оспаривании ненормативных актов налоговых органов и действий (бездействия) должностных лиц.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией выявлены признаки, свидетельствующие об отсутствии объективных условий и реальной возможности осуществления им предпринимательской деятельности (отсутствие по юридическому адресу, отсутствие недвижимого имущества и транспортных средств, минимальная численность работников (2 человека), исчисление минимальных сумм налогов). Анализ банковской выписки показал отсутствие расходов на ведение хозяйственной деятельности и выплаты заработной платы работникам, операции по счету носят «транзитный» характер. Следовательно, нужно проверять численность работников, выписки в отношении расходования денежных средств.

Справедливости ради необходимо отметить, что имеются решения и в пользу налогоплательщиков. В постановлении 17-го АСС от 16.10.2017 № А50-10402/2017 суд указал, что при отсутствии факта перечисления денежных средств налогоплательщиком иным лицам за поставленный товар, выполненные работы, или обналичивания денежных средств с целью проведения неучтенных платежей, вывод налогового органа о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды экономического обоснования не имеет. Инспекцией взаимозависимость либо аффилированность налогоплательщика по отношению к контрагенту, так и его к нему, не установлена. Доказательств того, что налогоплательщик знал или мог знать о неисполнении данным контрагентам своих налоговых обязательств, налоговым органом не представлено.